“猴姑”是已注册商标，与“猴菇”只有一字只差，“猴姑”商标是否缺乏显著性？“猴头菇饼干”、“猴菇饼干”会因与“猴姑”商标近似而侵权吗？

正文：字

预计阅读时间：14分钟

文

赵虎律师

来源

赵虎律师的法律博客

据媒体报道，猴姑饼干是江西江中制药（集团）有限公司（以下简称江中集团）于年推出的一款由猴头菇制成的饼干，也是市场上第一款主打“养胃”功效的饼干。由于差异化的定位与大规模的市场宣传推广，产品一经上市便赚足眼球，销售额一度占据饼干市场的首位。

短短几年时间，由其他大大小小食品厂生产的“猴菇饼干”、“猴头菇饼干”、“猴菇风味饼干”纷纷出炉。

“猴头菇”是一种食物名称或者是食品原料，百度查询显示“猴头菇”简称为“猴菇”。“猴姑”是已注册商标，与“猴菇”只有一字只差，“猴姑”商标是否缺乏显著性？“猴头菇饼干”、“猴菇饼干”会因与“猴姑”商标近似而侵权吗？

1.商标注册缺乏显著性的情形

黄阳阳律师表示，商标显著性，是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。《商标法》第十一条规定，下列标志不得作为商标注册:（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

黄阳阳律师介绍，在《商标审查及审理标准》中罗列了十一种“其他缺乏显著特征”的情形，比如过于简单的线条、普通的几何图形、普通形式的阿拉伯数字、单一颜色、本行业常用的商贸用语等等。

薛永谦律师分享，商标的显著性通常包括固有显著性和获得显著性。

获得显著性：“埃克森”室友产品、“长城”葡萄酒、“小肥羊”火锅、“青岛”啤酒；

固有显著性包括：

臆造的：柯达KODAK、海尔HAIER

任意的：“苹果”“APPLE”以及咬去一口的苹果图案

暗示性：“全球通”（Gotone）移动通信商标、“健力宝”饮料商标

描述性：含有描述性要素的商标的显著性，描述性要求有第二含义。“沩山毛尖案”

通用标志：美国缝纫机“SINGER”（胜家）、“GOODYEAR”(固特异)橡胶产品。

2.“猴姑”商标是否缺乏显著性。

黄阳阳律师介绍“猴姑”商标，核定使用在饼干上面，添加了猴头菇成分，主打养胃。

王金华律师表示，现在的企业越来越倾向于起一个显著性不强，甚至明显缺显的名字作为商标使用。“猴姑”商标，江中之所以申请这两个字，意向已经很清楚了。

朱立新律师认为，很多时候，对于企业来说，缺显的标识更通俗易懂、容易被消费者认知，所以才被企业作为商标进行使用。但从商标法的角度，这样的使用很难被认可，无法被注册。所以也难以从商标法角度予以保护。

李艳琴老师认为，“猴姑”这种商标应该不是显著性的问题，且通过使用仍可获得显著特征，是误认的问题。“猴姑”商标通过使用获得显著性并注册，个人感觉问题不大，且实际情况已经是知名度很高了，相对于小肥羊之类的直接对产品原料描述的名称要好很多吧？

朱立新律师认为，“猴姑”作为商标申请，不能简单地认为属于直接表明商品的原料。毕竟，“猴姑”和“猴头菇”还是有差别的，因为商标“猴姑”和主要成分猴头菇之间并不构成等同关系，如果据此认定缺乏显著性还是有待商榷的。朱立新律师同时表示，“猴姑”商标如果驳回，可能以不良影响条款驳回，更合适一些。

王金华律师也表示，“猴姑”这个标志从客观要素说不算缺显。

王晓堂认为，只能说“猴”、“姑”这两个字，恰巧也单独有自己的意思，放在一起也可以组成一个新词。

张小青老师认为，“猴姑”在一定程度上具有暗示性而已。

张永艳老师认为，缺显有时候不止是单纯的某一法条考虑，会整体考虑整个行业。

3.对于所谓“（一）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。（二）仅有本商品的通用名称、图形、型号的。”是不是换个同音字就可以避免了呢？

像“猴姑”这种商标，虽然没有直接和商品主要原料猴菇相同，但是字体非常近似了，就差一个草字头，算不算缺乏显著性？应不应该被注册？

王金华律师认为，换字仍然可能缺显，不能避免，王金华律师同时表示，“猴姑”这个标如被提无效，个人认为被无效掉的可能性非常大，可以参考《商标法》第十一条一款和第十条一款七项规定。

薛永谦律师认为，判断商标是否具有显著性，应当根据争议商标指定使用商标的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行判断，不能因为争议商标含有描述性文字就认为其整体缺乏显著性。

1.主要原料如何理解。

赵虎律师提出，饼干的主要成分不是面粉吗？猴头菇之类的不算是主要成分吧？

朱立新律师认为，虽然饼干的最主要的成分是面粉，但猴头菇也是主要成分之一，毕竟，也是江中公司作为该产品宣传的卖点之一，而且，也是作为该商品功能性的主要成分，这个我觉得无需置疑。关键问题在于，猴头菇和猴姑之间的关系。

朱立新律师进一步指出，猴头菇可以认定为该饼干产品的主要成分，盐、花椒粉不属于主要成分。因为不构成产品的主要原料，或者功能性原料。

薛永谦律师认为，饼干的主要原料是粮食，显然不是猴头菇。

黄阳阳律师提出以下两个疑问：第一：是不是只有配料表第一位的原料（水除外）才能称之为该食品的主要原料？第二，是不是添加量超一定百分比都可以叫做该食品的主要原料？是多少百分比？有无相关法规、标准可以参考？

黄阳阳律师个人认为，添加量和产品中的作用都可以作为主要参考因素。如果某种成分在产品中占比例大，或者是能实现主要功能就应该算主料。王金华律师则认为，没必要区分多少比例是主要原料。

在“大高梁”商标案例中，赵虎律师认为，高粱是酿酒的主要原料，真的是主要的。这个跟“猴头菇”是不是饼干的主要原料不一样。

薛永谦律师认为，猴姑和猴头菇还是不一样的，猴头菇饼干才构成成分性使用。

薛永谦律师进一步指出，“猴姑”商标与“猴姑”植物，一个核心是“姑”，另一个是“菇”。

2.缺乏显著性的商标，很容易在使用中被淡化。

黄阳阳律师和朱立新律师都表示，关于通过使用获得显著性的问题，这个尺度非常主观，难以把握。朱立新律师分享，其代理的一个案子，主张通过使用获得显著性，可以举证的是已经在某省内同行业排名第一，且用户数超过百万，营业额上千亿元。但仍未被法院认定。黄阳阳律师赞同，并解释除非是那种老字号，比如“两面针”牙膏，“中华”牙膏。朱立新律师总结，通过使用获得显著性的问题，首先需要具备一定条件：必须属于商标性使用。很多时候，不具有显著性的商标，更多会被认为属于描述性使用而非商标性使用。所以再多的使用证据也无效。

赵虎律师分析，很多商标通过使用失去显著性，比如“阿司匹林”。

王金华律师认为，猴姑这个商标江中申请时并没有被驳回过，所以显著性没问题，起码当时申请时没问题。但不代表现在没问题，可能随着使用丧失显著性。在江中申请的时候，压根就没有什么猴头菇饼干，估计审查员就以为是猴子姑姑呢，所以没被驳回。

黄阳阳律师表示赞同，个人认为显著性的评价应当结合具体使用的商品。

王金华律师继续分析，但现在不一样了，提到猴姑大家都以为是原料，而不是商标，包括其他企业也在使用这种原料，此时，很有可能认定“猴姑”商标和猴菇、猴头菇近似，从而商标被撤销掉。

从这个意义上说，“猴姑”商标在使用中，发生了商标淡化。

而薛永谦律师认为，淡化是有，但是通过使用显著性还是很明显。

朱立新律师认为，不是商标淡化的问题，关键还是缺显的问题。

张永艳老师也表示，u盘、金骏眉都是经过“使用”失去显著性。

黄阳阳律师分享说，从去年开始江中展开了商标维权，针对市面上的各种“猴菇”“猴头菇”饼干提起侵权之诉。

黄阳阳律师分享了市场上的“江中猴姑饼干”、“猴菇饼干”、“猴头菇饼干”，在江中注册“猴姑”商标后，其他产品上面标注“猴菇饼干”、“猴头菇饼干”，是否构成侵权。

朱立新律师认为，其他产品的使用“猴菇饼干”、“猴头菇饼干”没有问题。人家也只是表明商品的原料，不能认定属于商标性使用。张玉娇也认为，如果包装装潢近似，可以考虑不正当竞争侵权，商标侵权可能够不上。王金华律师认为，如果是商标性使用，侵权风险大，原料成分使用侵权风险小。

黄阳阳律师认为，如果有人无效这个标，我觉得江中以“经使用获得显著性”可能性不大，举证责任要求太高了。近期有关于“猴姑”商标的争论，但是没提缺乏显著性的问题，引用的是“欺骗误导”、“不良影响”。张永艳老师也认为引起混淆误认更多点，即使最初申请时有一定的显著性，但随着社会发展如果所在行业都在使用，可以转化为通用名称，必然也会缺显。行业使用泛化，相关公众必定会产生混淆误认。薛永谦律师也认为，淡化后容易被当作通用。

李艳琴老师认为，这类型的商标，感觉确实不容易轻易注册，即便注册，权利也很难稳定，时常面临无效宣告的威胁，需要做好持久的维权攻坚战的准备，企业耗力劳神，但也一定有切实利益，品牌将越战越勇，知名度越来越高，品牌价值越来越大。王金华律师也认为，所以说起名要谨慎，缺显等性质商标确实容易识别记忆，便于流传，但风险是并存的，对企业来说永远是一颗雷。

薛永谦律师认为，如果注册商标表达的是商品或者服务本身的特征，虽然该商标经过使用获得显著性，但鉴于其显著性较弱，不能阻止他人对该注册商标的合理使用。

黄阳阳律师提出，对商标法第五十九条的疑问是：什么叫“正当使用”？“注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”突出使用算不算？

《商标法》第五十九条特别规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

赵虎律师认为：“猴姑”有特殊的含义，不同于“猴菇”，即使“猴菇”，也不是饼干的主要成分，在猴姑饼干出现之前，也没有那么非要叫猴头菇饼干的商品，打响之后，出现了很多这样的商品，应该属于搭便车，难说属于合理性使用或者描述性使用。”两面针“牙膏起诉的案件，因为被告也写了牙膏主要成分两面针。这个案件中法官分析了什么叫“描述性使用”。

赵虎律师认为，文字的第一含义和第二含义，第一含义是文字本来的含义，即传情达意、指代事物；第二含义，才是商业符号。在第一含义上使用，当然不构成侵犯商标权。

至于“猴菇”、“猴头菇”饼干是不是侵权，赵虎律师认为，如果在业界来说，这不是一个品类的饼干，有可能构成侵权，王晓堂却认为，这样相当于变相垄断猴头菇了……

朱立新律师律师认为，直接表示商品原材料，制作工艺等的商标，即使获得注册，也无权禁止他人作为表明商品原材料的非商标性使用，朱立新律师还解释，突出使用，未必一定属于商标性使用。

赵虎律师表示，其实我挺佩服“猴姑”这个品牌的，背后应该有商标法高手支招，虽然“猴菇”是原料（是不是主要原料另论），但是换了一个字之后，好似换了一个意思，是不是近似的，成了需要另行判断的事情。这点上，我们可以学习。

王金华律师认为，“猴姑”商标这个分两种情况，行政程序中比如被无效了，个人认为“猴姑”被无效掉的可能挺大的，因为虽然申请之时不是通用名称不缺显，但在案件审理时有可能已经缺显成通用了。民事侵权程序中，猴姑仍然是有效商标，但客观上猴姑确实和猴头菇很近似，此时如果其他企业是商标性使用，则法院有可能认定侵权，但保护力度肯定会减弱，当然法院也有可能认定不侵权。

薛永谦律师，江中的做法很不简单，另外注册了一些保护性商标。黄阳阳律师也赞同，如果你看他的系列注册商标就能看出，擦边球打得很巧妙很扎实。

薛永谦律师认为法院判定侵权的可能性还是比较大的，一个是商标的突出性使用，一个是模仿装潢。

黄阳阳律师表示，有些商标，注册在某一大类商品上看不出缺乏显著性，但是一旦使用在具体商品上就缺乏显著性了。

张永艳老师认为有些商标能获得注册，并非证明有显著性。获得注册缺乏显著性会变成通用名称的商标还是较多，如果影响到行业内同类型企业的使用。

本期编辑

白雪

你可能喜欢的文章↓

女海关穿吊带被拍，应该受到批评教育吗？

记住这6招，消灭“性骚扰”！

小女孩噎死，父母告了送香蕉者！法院这样判

性侵受害者面临的“两座大山”，该如何跨过去

疫苗案频发，问题到底出在哪里？

法律人的精神家园

法律博客

falvboke

?







































北京白癜风价格
白癜风哪家医院最好